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Persisten numerosas interrogantes en relación con el IRPH, generando amplias discusiones. Muchos de ustedes siguen de cerca las nuevas develaciones, las posturas judiciales, y la incertidumbre sobre si es viable presentar reclamaciones en este momento. La pregunta sobre cuándo esta agonía llegará a su fin es un tema recurrente que afecta a muchas personas. Sin embargo, uno de los aspectos menos claros es determinar no solo si poseen realmente este índice, sino cuándo puede considerarse abusivo.
Importancia del Diferencial Negativo según el TJUE
Como es de su conocimiento, la última sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el IRPH destaca la importancia del diferencial negativo para determinar la abusividad de la cláusula. Específicamente, se hace referencia a la advertencia del Banco de España de que el índice debe ir acompañado de un diferencial negativo. Esta advertencia no solo figura en el preámbulo de la circular, sino que también se regula en el anexo 9 de la misma, donde se detalla una tabla con diversos diferenciales negativos según la duración del préstamo, la TAE y el porcentaje de comisiones.
Una de las incertidumbres más debatidas en esta regulación es si establecer un diferencial negativo es inherentemente beneficioso como obligación, o si simplemente constituye una información aclaratoria que destaca que estamos tratando con un índice cuyo valor supera al del mercado y que requiere un diferencial negativo como acompañamiento, siendo simplemente una explicación. Esta cuestión, según la propia circular, ha generado intensos debates con opiniones divididas: algunos consideran que es una simple nota aclaratoria, mientras que otros sostienen que es una norma genuina, es decir, que se debe establecer un diferencial negativo sí o sí.
Impacto de la Obligación en la Nulidad de la Cláusula
Es necesario aclarar que, ya sea que se considere el uso del diferencial negativo mencionado en la circular como una obligación o no, en ambos casos la aplicación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) permanece inalterada. En otras palabras, el enfoque del TJUE se centra en analizar la transparencia y la abusividad de la cláusula. Este análisis implica evaluar si la cláusula que establece el IRPH se incluyó informando completamente al consumidor sobre su significado y las posibles consecuencias económicas.
En este contexto, lo relevante no es simplemente si la cláusula va acompañada de un diferencial negativo, sino más bien analizar la calidad de la información proporcionada. Es crucial que el consumidor esté plenamente informado de que el IRPH, según lo indicado por el Banco de España en esa circular, es un índice cuyo valor supera al del mercado. Esto se debe a que se elabora a partir de la TAE, incluyendo comisiones, gastos, entre otros, y que, por este motivo, se sugiere corregir su valor mediante un diferencial negativo.
No obstante, el hecho de determinar si existe una verdadera obligación también es relevante. En caso de que sea una obligación, la omisión de incluir ese diferencial negativo implica una vulneración de una norma, lo que conlleva a la nulidad de la cláusula. La normativa establece que cualquier cláusula contraria a lo dispuesto en cualquier norma de obligado cumplimiento sería nula. Por lo tanto, la ausencia de un diferencial negativo, si se considera una obligación, resultaría en una cláusula nula, afectando tanto a consumidores como a no consumidores. Este punto es crucial, ya que impacta en ambos segmentos de manera significativa, destacando la importancia de su consideración para ambas partes.
Nulidad por Falta de Transparencia y Abusividad
Cuando nos referimos a la nulidad por falta de transparencia y abusividad, estamos hablando de una anulidad que únicamente pueden solicitar aquellos que son consumidores. Esto implica a aquellos que contrataron el préstamo sin ningún interés empresarial o profesional, por ejemplo, para adquirir su propia vivienda. Sin embargo, si nos adentramos en la nulidad derivada del incumplimiento de la cláusula establecida como obligatoria en cualquier norma de obligado cumplimiento, ya no nos limitamos a una nulidad exclusiva para consumidores. En este caso, cualquier individuo, actuando en cualquier condición, tiene el derecho de solicitar la nulidad del IRPH. Esto implica que tanto empresarios como empresas también podrían presentar una solicitud de nulidad.
Por lo tanto, la relevancia de determinar si estamos frente a una obligación es evidente. Si la inclusión de un diferencial negativo se considera una obligación, existirían dos fundamentos que llevarían a entender que la cláusula es nula. En primer lugar, se estaría vulnerando la obligación de establecer un diferencial negativo. En segundo lugar, habría una falta de transparencia si no se informó al consumidor sobre la necesidad de incluir dicho diferencial negativo. En este escenario, el consumidor tendría ambos argumentos a su disposición, mientras que aquellos que no sean consumidores solo podrían basarse en el primero. No obstante, si se sostiene que la inclusión de un diferencial negativo no es una obligación, entonces solo tendríamos el segundo motivo, referente a la falta de transparencia y abusividad de la cláusula, y en este caso, solo el consumidor tendría el derecho de presentar una reclamación.
Desde un ámbito personal, debo admitir que he transitado por ambas perspectivas en este asunto. Es innegable que nos enfrentamos a un índice de gran complejidad, así como a una normativa y criterios intrincados, que además son cambiantes. Este dinamismo nos lleva a aprender y comprender diversas facetas a medida que nos sumergimos en un estudio más profundo de la materia.
Inicialmente, reconozco que, al observar la necesidad del diferencial negativo en el preámbulo de la norma y la falta de una determinación explícita y clara de esta obligación, me inclinaba hacia la perspectiva de que no estamos ante una obligación, sino más bien ante una importante información normativa. Aunque era consciente de su relevancia, consideraba que era simplemente una descripción informativa de este índice.
No obstante, a medida que profundizaba en el estudio del índice, su configuración en la circular y en el resto de la normativa, así como en el proceso de elaboración del índice y la información disponible para el Banco de España, mi posición ha experimentado un cambio radical. Actualmente, defiendo la postura de que nos encontramos frente a una auténtica obligación. Este cambio se basa en una comprensión más completa de la complejidad inherente al índice y la normativa que lo rodea.
Desde un punto de vista personal, debo admitir que he transitado por ambas perspectivas en este asunto. Resulta claro que nos enfrentamos a un índice complejo, una normativa de similar complejidad y, sobre todo, a criterios que son intrincados y, además, sujetos a cambios. Esta dinámica nos impulsa a adquirir conocimientos y comprender diversos aspectos a medida que nos sumergimos en un estudio más detenido de esta materia.
Inicialmente, reconozco que, al considerar la necesidad del diferencial negativo en el preámbulo de la norma y la ausencia de una determinación explícita y clara de dicha obligación, sostenía la idea de que no estamos frente a una obligación, sino más bien ante una importante información normativa. Aunque reconocía su relevancia, la percibía simplemente como una descripción informativa de este índice.
Sin embargo, a medida que profundizaba en el estudio del índice, su configuración en la circular y el resto de la normativa, así como en el proceso de elaboración del índice y la información disponible para el Banco de España, mi perspectiva ha experimentado un cambio completo. En la actualidad, defiendo la postura de que nos encontramos, efectivamente, ante una auténtica obligación. Este cambio se basa en una comprensión más integral de la complejidad inherente al índice y a la normativa que lo circunda.
Elaboración del Índice por el Banco de España
Cuando el Banco de España elabora el índice, parte de la TAE que los bancos le proporcionan. No obstante, es fundamental destacar que el banco no posee los valores individuales que componen esa TAE cada mes. En otras palabras, no tiene conocimiento separado de los tipos de interés, comisiones y diferenciales que cada entidad incluye en ese período; únicamente conoce el valor en su totalidad, es decir, la TAE. Esta limitación impide al banco determinar el diferencial negativo o, de manera más lógica, restar directamente dicho diferencial para obtener el resultado final.
Debido a esta falta de información, se incluye el anexo 9 en la circular. Este anexo tiene como objetivo permitir, en función de la TAE, el porcentaje de comisiones y la duración del préstamo, conocer el diferencial negativo necesario. Incluso al redactar la norma, específicamente este anexo, se incorpora no solo una tabla que proporciona diferentes diferenciales negativos según estas variables comunes, sino también la fórmula para calcular el diferencial correspondiente conociendo estos valores.
A partir de lo expuesto, es evidente que nos enfrentamos a una obligación, respaldada por el hecho de que el anexo es parte integral de la norma. De lo contrario, sería contradictorio admitir que se está publicando un índice que está fuera del mercado, es decir, que no refleja los valores del mercado, y permitir su uso, incluso aumentando la TAE de cada préstamo al agregar un diferencial positivo, situando así cada préstamo por encima de los valores de mercado.
Conclusión sobre la Obligatoriedad del Diferencial Negativo
En mi opinión, teniendo en cuenta lo mencionado y el propio anexo 9 de la circular, es claro que estamos tratando con un índice que, si se desea utilizar, debe ir acompañado de un diferencial negativo. Esto constituye una obligación, y por lo tanto, cualquier cláusula que omita este diferencial negativo sería nula por vulnerar una obligación legal, además de ser potencialmente nula por falta de transparencia y abusividad al no informar sobre esta cláusula.
